Blog Favela y Oneto

 

Mientras concluía la primer participación de la selección mexicana de futbol en el campeonato mundial celebrado en Brasil en el año 2014, me enteré de la aprobación por parte del poder legislativo mexicano, de una serie de reformas a las que se les conoció como la “Miscelánea Mercantil”, puesto que así se le mencionó en el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de junio del año 2014.

Como no soy seguidor del Canal del Congreso, no pude ser testigo de como se llevaron a cabo los debates desde el 11 de octubre del año 2012, en que el diputado José Arturo Salinas Garza turnó a Comisión una propuesta que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del Código de Comercio, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, de la Ley de Sociedades de Inversión, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de la Ley Federal de Derechos y la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, sin embargo el 13 de junio de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma que dio vida al presente artículo.

Al reformarse algunos artículos de la Ley General de Sociedades Mercantiles me di a la tarea de revisar las modificaciones que, desde mi personal punto de vista, tenían mayor trascendencia, por lo que me percaté que muchas de las reformas publicadas ese 13 de junio de 2014 y que afectan a la sociedad anónima, tienen su origen en el Título Segundo del Capítulo I de la Ley del Mercado de Valores, específicamente, en lo que se refiere a las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión.

Desde la publicación de la nueva Ley del Mercado de Valores del 30 de diciembre de 2005, se contempla la figura de un tipo social mucho más flexible que las sociedades anónimas ordinarias que regula la Ley General de Sociedades Mercantiles, a las cuales dicha Ley del Mercado de Valores llamó Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión (SAPIs). Estas SAPIs tienen características particulares puesto que se encuentran reguladas en la legislación bursátil sin que necesariamente estén destinadas a cotizar en bolsa, puesto que es viable el constituir una SAPI que no tenga como parte de su estrategia llegar a cotizar, sino permanecer como un tipo de sociedad mercantil ordinaria, pero que sus estatutos contemplen reglas mucho más agresivas que el resto de las sociedades mercantiles en México.

Las SAPIs han sido las sociedades mercantiles de moda desde el 2006 que pudieron se puestas en práctica y dos de sus rasgos más interesantes son los relacionados con los pactos entre accionistas y la emisión de diversos tipos de acciones con derechos y limitaciones, según sea el caso, mucho más radicales que las sociedades anónimas comunes.

En el caso de las SAPIs, desde su creación se permite que sus estatutos prevean las estipulaciones que a continuación detallaremos y que de manera simultánea iremos describiendo la diferencia de lo establecido para la sociedad anónima ordinaria antes y después de la reforma publicada el 13 de junio de 2014 en el Diario Oficial de la Federación.

Actualmente[1], la Fracción VII, inciso a), del artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que la escritura constitutiva o póliza de la sociedad anónima deberá contener[2] la parte exhibida del capital social, el número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social[3], la forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones, la participación en las utilidades concedidas a los fundadores (si es que se hubiere pactado), el nombramiento de uno o varios comisarios, las facultades de la Asamblea General y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, así como para el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las disposiciones legales puedan ser modificadas por los socios.

Como consecuencia de la citada reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de junio de 2014, tanto la fracción VII del artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles como el artículo 13 de la Ley del Mercado de Valores, establecen que en ambos tipos sociales la escritura constitutiva o póliza de constitución podrán incluirse las siguientes estipulaciones:

Se impongan restricciones, de cualquier naturaleza a la transmisión de propiedad o derechos respecto de una misma serie o clase representativas del capital social. En el momento de la promulgación de la nueva Ley del Mercado de Valores el artículo 130 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establecía que los estatutos de la sociedad anónima podrían prever como limitación que la transmisión de acciones deberá contar con la autorización del Consejo de Administración de la sociedad, y en caso de que ésta no autorice dicha transmisión, el mismo Consejo de Administración deberá un comprador que adquiera las acciones en cuestión al precio corriente en el mercado. De lo contrario, no existía disposición legal alguna que contemplara los mecanismos para restringir la transmisión de propiedad o derechos respecto de una serie o clase de acciones.

Posterior a la mencionada reforma, tanto la sociedad anónima ordinaria como la SAPI puede establecer en sus estatutos sociales restricciones a la transmisión de propiedad o derechos respecto de una misma serie o clase de acciones que representen el capital social.

Establecer causales de exclusión de socios o para ejercer derechos de separación, de retiro, o bien, para amortizar acciones, así como el precio o las bases para su determinación. Tanto la sociedad anónima común como la SAPI contemplan la posibilidad de establecer en los estatutos sociales supuestos específicos para hacer valer el derecho de exclusión respecto de algún accionista o que éste pueda ejercer derechos de retiro o para que sus acciones sean amortizadas. Contemplando desde un inicio, en ambos tipos sociales, SAPI y sociedad anónima las bases para determinar el valor de dichas acciones para efecto de la separación, retiro o amortización.

III. Diversidad de acciones especiales. Tanto fracción VII del artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, como la fracción III del artículo 13 de la Ley del Mercado de Valores, contemplan la posibilidad en la sociedad anónima y en la SAPI, respectivamente, de emitir acciones con las siguientes características:

No confieran derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos asuntos. De acuerdo con el texto original del artículo 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, cada acción tenía derecho a un voto y en el contrato social podía pactarse que una parte de las acciones tuviera derecho de voto únicamente para las Asambleas Generales Extraordinarias que se reunieran para tratar como puntos del orden del día los establecidos en las fracciones I, II, IV, V, VI y VII del artículo 182 de dicho ordenamiento legal. De manera posterior a la reforma del 13 de junio de 2014, dicho artículo 113 establece lo mismo, pero establece como una excepción lo previsto por el artículo 91 de dicha Ley, por lo que en las sociedades anónimas ya pueden emitirse acciones sin derecho a voto. Por su parte, el inciso a) de la fracción III del artículo 13 la Ley del Mercado de Valores desde su concepción prevé la posibilidad de acciones que tengan voto restringido o incluso, acciones sin derecho a voto.

Otorguen derechos sociales no económicos distintos al derecho de voto o exclusivamente el derecho de voto. Al igual que el punto dos del inciso c) de la fracción VII del artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles en relación con el inciso b) de la fracción III del artículo 13 de la Ley del Mercado de Valores, actualmente se contempla en ambos tipo sociales, sociedad anónima y SAPI, la posibilidad de emitir acciones que no proporcionen a sus tenedores derecho económico alguno, pero que sí puedan tener derechos corporativos, como lo serían el derecho de voto en todo tipo de asambleas o incluso el designar consejeros al Consejo de Administración o directivos de la sociedad, según se haya plasmado en los estatutos sociales. De manera previa a la reforma que nos ocupa, ésta era una prerrogativa exclusiva de la SAPI y que ahora también le es aplicable a la sociedad anónima común, no obstante lo dispuesto por el artículo 17 de dicha Ley General de Sociedades Mercantiles que establece que no producirán ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias.

Por su parte, la Ley del Mercado de Valores establece en el inciso c) de la fracción III del artículo 13 que la SAPI podrá emitir acciones que limiten o amplíen el reparto de utilidades u otros derechos económicos, en excepción a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, sin embargo, esta disposición no se contempla como parte de la reforma que sufrió la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas, respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas.. Se incorporó en la sociedad anónima una disposición que previamente se contemplaba para la SAPI en lo relativo al derecho de veto para cuestiones específicas o generales en la asamblea general de accionistas, así como la opción de que ciertas acciones requerirán del voto favorable de uno o más accionistas en relación a las determinaciones de la asamblea general de accionistas lo cual es contrario a lo antiguamente establecido en los artículos 112 y 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que establecían que todas las acciones tendrían igual valor y conferirían los mismos derechos y que cada acción tendrá derecho a un voto, salvo los casos de acciones de voto limitado que comentamos anteriormente.

Tanto la Ley General de Sociedades Mercantiles como la Ley del Mercado de Valores establecen que este tipo de acciones acciones a las que nos hemos referido, computarán para la determinación del quórum requerido para la instalación y votación en las asambleas de accionistas, pero solamente en los asuntos respecto de los cuales confieran el derecho de voto a sus titulares.

Estipulaciones para evitar situaciones de bloque. Se agregó a la sociedad anónima una figura que ya existía en la SAPI y que tiene que ver con los mecanismos para evitar las situaciones que paralicen a la sociedad sin necesidad de que los mismos hagan imposible su consecución. Estos pactos son muy comunes en las legislaciones de otros países y desde la entrada en vigor de la Ley del Mercado de Valores también eran una opción interesante para la constitución de una SAPI y que, a raíz de la reforma que nos ocupa, también es posible establecer este tipo de mecanismos en los estatutos de una sociedad anónima ordinaria y así evitar el colocarse en lo previsto por la fracción II del artículo 229 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que establece que si será causa de disolución la imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad. No obstante que la legislación no contempla de manera específica cuales podrían ser los mecanismos para evitar las situaciones de bloqueo, algunos de los más comunes en la práctica son el derecho de salida de alguno de los accionistas, obligación de vender a un tercero, venta conjunta de las acciones de la sociedad e incluso someterse a arbitraje como un medio alternativo de solución de controversias entre accionistas en beneficio de la sociedad.

Limitación o ampliación del derecho de suscripción preferente. La Ley del mercado de valores ya contemplaba la posibilidad de ampliar, limitar o negar el derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital que lleve a cabo la SAPI. Esta posibilidad ya también es aplicable a la sociedad anónima ordinaria, sin embargo, la Ley del Mercado de Valores prevé además la posibilidad de que, en el caso de la SAPI, se estipulen medios de publicidad distintos a lo que establecía el artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que antiguamente era la publicación en el Diario Oficial de la Federación y a raíz de la reforma, serán el sistema electrónico que establecerá la Secretaría de Economía, respecto del acuerdo de la Asamblea relativo al aumento de capital. A diferencia de la SAPI, la sociedad anónima ordinaria deberá publicar en el sistema electrónico de la Secretaría de Economía el acuerdo de aumento de capital para que los accionistas hagan valer su derecho dentro de los quince días siguientes a la fecha de publicación respectiva.

Limitación a la responsabilidad de consejeros y funcionarios. En el caso de la SAPI, ya era posible limitar la responsabilidad en los daños y perjuicios que causaran a la sociedad los consejeros y directivos relevantes de la misma, por los actos que éstos llevaran a cabo o por las decisiones que los mismos adoptaran, lo cual ya también es aplicable a las sociedades anónimas ordinarias, sin embargo, la excepción será que dichos actos no sean dolosos, de mala fe, o que sean considerados como ilícitos conforme a la propia Ley General de Sociedades Mercantiles o la Ley del Mercado de Valores[4], en el caso de la sociedad anónima ordinaria y la SAPI, respectivamente, o alguna otra Ley.

En conclusión, las similitudes existentes entre la SAPI y la sociedad anónima ordinaria como consecuencia de la “Miscelánea Mercantil” publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de junio de 2014, hacen que la diferencia entre estos dos tipos sociales sean menores, sobre todo en lo que se refiere a las estipulaciones estatutarias que ahora están permitidas, así como los diversos tipos de acciones con voto limitado o sin derecho a dividendos. Una de las principales diferencias analizadas en este artículo es que Ley del Mercado de Valores prevé la posibilidad de que, en el caso de la SAPI, se estipulen medios de publicidad distintos a lo que establecía el artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles para lo relativo ampliar, negar o limitar los derechos de suscripción preferente.

Adicional al breve análisis de las posibles estipulaciones estatutarias y emisión de acciones especiales en la sociedad anónima y en la SAPI que hemos realizado, existen más similitudes relativas a los acuerdos entre accionistas que prevén los artículos 198 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y 16 fracción IV de la Ley del Mercado de Valores, los cuales serán materia de otro ensayo.

[1] Como consecuencia del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código de Comercio, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, de la Ley de Fondos de Inversión, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de la Ley Federal de Derechos y de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en relación con la Miscelánea en Materia Mercantil publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de junio del 2014.

[2] Los requisitos del artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles son adicionales a los que establece el artículo 6º de dicho ordenamiento legal y que aplican para todos los tipos sociales mercantiles.

[3] A excepción de lo dispuesto por la fracción IV del artículo 125 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

[4] El artículo 33 de la Ley del Mercado de Valores prevé que la limitación a la responsabilidad de consejeros y altos funcionarios podrá estar limitada si no se trata de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a dicha Ley u otras leyes.

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